Ai sensi dell’art. 29 c. 2° del D.Lgs. 276/2003, il lavoratore adibito a prestare servizio nell’ambito di un contratto di appalto può rivalersi nei confronti del committente per le retribuzioni non corrisposte dall’appaltatore-datore di lavoro. La finalità di tale norma è chiara: da un lato, il Legislatore ha inteso fornire uno strumento di garanzia patrimoniale ulteriore a favore dei prestatori che non si sono visti corrispondere quanto dovuto per l’opera prestata; dall’altra, impone ai committenti di scegliere con attenzione le società fornitrici, evitando che i benefici economici ottenuti con l’esternalizzazione dei servizi si ripercuota sulle retribuzioni dei lavoratori. In conseguenza di ciò, le imprese che intendono assegnare lo svolgimento di alcune opere o l’effettuazione di servizi ad un soggetto terzo, saranno altresì tenute a valutare, nella platea di offerenti, oltre alla convenienza economica dell’offerta anche la solidità finanziaria del contrante.
Tuttavia, per espressa previsione normativa (art. 1 comma 2° del D.Lgs. 276/2003) tale estensione della responsabilità patrimoniale non può estendersi agli enti pubblici, per i quali non trova applicazione l’intero portato della c.d. legge Biagi. Tale principio, che poteva essere di piana applicazione in passato, quando era più netta la divisione tra soggetti pubblici e privati ed era dunque più agevole ricondurre un ente all’una o all’altra categoria, è divenuta più ardua in tempi più recenti, quando talune pubbliche amministrazioni hanno iniziato a fare ricorso con sempre maggiore frequenza a strumenti e strutture tipiche del diritto privato, quali le società partecipate o cc.dd. “in house”.
Si è posta dunque la seguente questione: è possibile per il lavoratore – adibito presso l’appalto – agire ex art. 29 D.Lgs. 276/2003 verso una di queste società a capitale pubblico ma costituite nelle forme del diritto privato?
Alcune recenti pronunce della Cassazione lasciano propendere per una soluzione positiva a tale quesito. Argomentano difatti gli Ermellini che, in materia di appalti pubblici, la responsabilità solidale prevista dall’art. 29, comma 2, del d.lgs. n. 276 del 2003, esclusa per le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, è, invece, applicabile ai soggetti privati e nello specifico alle società partecipate pubbliche, assoggettate, quali “enti aggiudicatori” al codice dei contratti pubblici. Nell’affermare tale principio la Cassazione ne ha scrutinato anche la compatibilità costituzionale delle disposizioni evidenziando che tale differente regolamentazione non viola l’art. 3 Cost. in ragione della diversità delle situazioni a confronto, non incontrando i privati imprenditori alcun limite nella scelta del contraente, laddove nelle procedure di evidenza pubblica la tutela del lavoratore è assicurata sin dal momento della scelta suddetta, né limita l’iniziativa economica dei privati imprenditori per l’aggravio di responsabilità, non essendo precluso al legislatore modulare le tutele dei lavoratori in rapporto alla diversa natura dei committenti (cfr. Cass. 03/05/2017 n.10777 e successivamente anche Cass. 05/03/2019 n. 6333).